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建筑工程挂靠企业的风险及其预防措施

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更新日期: 2015-06-29

来源: 本站

挂靠一般具有如下特点: 

       1、挂靠人没有施工资质,或者不具备与建设项目要求相适应的资质等级。
挂靠的企业施工成本低,资金管理灵活,容易以低价揽到工程,但不易保障建设项目工期和质量。仅从工程价款上比较,正规企业难以与其竞争。实际施工人为什么不办个资质呢?门槛太高,办不起。即使办得起,成本就会增加,反而接不着工程。
       2、被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书,但缺乏承揽工程项目的手段和能力。
为什么企业资质高反而不易承揽工程呢。以建筑企业申报施工总承包特级资质为列,先要准备3个亿的注册资金,还要具有与之相适应的工程机械设备,养300个工程技术人员和经济管理人员,等等。这些人不能站在大街上办公吧,还要准备办公楼。这么大的费用,招投标的时候,工程款要少了,不构成本;要多了,中不了标,拿不到工程。
一方面是实际施工人揽到了工程,但是没有资质;另一方面是有资质的企业揽不到工程。所以形成了挂靠之风盛行,屡禁不止的现象。
       3、挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的 “ 管理费 ” ,而被挂靠的企业也只是以企业的名义,代为办理招投标手续、签订施工合同,不实际实施管理,不承担技术、质量、经济责任。被挂靠单位收取 “ 管理费 ”挂靠费一般为工程款的 3—8%不等。

挂靠的收费方式有以下几种:

       1、按照合同价款提取百分点;2、按合同价款提取百分点后,还要按照结算价高出合同价款的部分再提取一个百分点;3、按照挂靠一次收取一定的固定费用。
 
出借资质对于被挂靠企业的风险及其预防措施:
 
       1、出借资质企业面临承担建设工程施工合同内的风险
虽然挂靠协议中约定了,施工合同风险及一切责任全由挂靠单位承担,但是,因为施工合同是以被挂靠企业的名义签订的,也就是说,出借营业执照和企业资质的被挂靠企业,是施工合同的承包方,因此,一旦挂靠单位出现合同违约,比如,工程质量问题,工期延误问题等,被挂靠企业要首先向发包方承担违约责任。
       2、出借资质企业面临承担实际施工人所拖欠人工费、材料款和机械设备租赁费的风险
对于挂靠的实际施工人,你要允许他使用项目部的公章,委托他作为项目的负责人。因此,对于挂靠单位签订的分包合同、材料买卖合同,设备租赁租赁合同和用工合同,挂靠人和被挂靠人之间就构成了职务行为或者代理关系。这种情况法院一般就认定被挂靠单位的项目经理(挂靠人),就是被挂靠单位的工作人员,依据民法通则第四十三条规定,企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。一旦挂靠企业与材料商、机械、设备出租商等形成债务关系,法院通常判决由被挂靠单位直接承担责任。之后被挂靠单位再依据挂靠协议的约定,追究挂靠人的责任。但是往往由于挂靠企业或个人没有经济能力,被挂靠企业经常是空拿一纸判决书,无法兑现。
       同时,由于挂靠协议是典型的无效合同,合同中约定的由挂靠单位负责安全生产的约定也就无效,依据总包单位对施工现场负有管理责任的一般原则,被挂靠企业对于施工中出现的安全事故也不能脱离关系。
       3、一旦发包方得知工程不是承包人实际施工,而工程实际施工人没有资质,或者资质不符,可以立即主张以下权利:第一、请求法院按照实际施工人的资质取费,结算工程款;第二、如果实际施工人没有资质,发包方可以请求仅支付工程价款的直接费。第三,如果合同中约定了非法转包、违法分包的违约责任,发包方当然可以依约主张权利。
       4、如果挂靠纠纷诉道法院,挂靠协议中约定的挂靠费,依法应当罚没。建设行政主管部门还可以对出借资质的企业进行罚款,降低直至取消资质的行政处罚。

鉴于建筑企业出借资质具有以上风险,因此,慎重操作,尽量避免风险,就是企业不能不考虑的问题。总结我所律师近年来处理挂靠纠纷案件的情况,建筑企业可以从以下方面加以控制。
       1、将挂靠变为企业内部承包
      也就是将能够承揽到工程的实际施工人,变为企业职工,与之签订劳动合同,上劳动保险。将挂靠变为企业内部承包,使之合法化。
       2、出借资质企业应当加强施工管理,包括工程质量、工期管理,不可放任不管。按照施工合同约定完成施工,是避免风险的根本。须知:只要施工合同发生纠纷,不可能与出借资质的企业没有干系,与其处理后事,不如事先管好。
       3、加强合同管理,对于挂靠企业对外签订的分包合同、建筑材料买卖合同、机械设备租赁合同、劳务用工合同等要进行备案。对于上述合同的履行情况要心中有数。
       4、要求挂靠企业交纳适当风险金。
       5、尽可能完善挂靠协议
       在挂靠协议中要考虑以下条款的约定, 担保条款、劳动保险、安全管理,资金管理控制,公章管理控制,项目经理的授权控制,项目的技术管理控制等。还要注意把工资直接发到民工手中。
       社会劳动保障部2004年22号文《建设领域民工工资支付管理暂行办法》第七条规定“企业应将工资直接发放给农民工本人,严禁发放给包工头或其他不具备用工主体资格的组织和个人”。

       出借建筑企业资质对于挂靠企业的风险,主要是被挂靠单位不按约定办理各种手续和不断索要各种费用。最常见的是在工程结算的阶段,因为,挂靠企业与发包方没有直接签订合同,如果发包方未按约定支付工程款,协商不成时,就要以被挂靠单位的名义提起诉讼,如果不给提供营业执照,不在起诉书等法律文书上盖章,就会仲裁挂靠结算困难。
       2005年实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十六条解决了上述问题,“ 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。  
       实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 ”
       依据以上规定,一旦发生挂靠纠纷,虽然没有合同依据,但是,作为挂靠一方的实际施工人,可以直接以建设方、总包方和分包方作为共同被告。

       挂靠合同有效的列外情况:

      (1)挂靠单位具备建筑等级资质,且实际承揽的工程与其自身资质证书等级相符;

      (2)被挂单位提供工程技术图纸、进行现场施工管理,并由建设单位直接向被挂靠单位结算。